【典型案例】

黎某某，中共党员，国有企业A市造船厂原厂长。1990年，为开展相关业务，A市造船厂设立深圳办事处。1996年，为争取某航运公司香港子公司负责人甲某的帮助，A市造船厂聘请甲某的哥哥乙某为深圳办事处会计，并出资40.5万元在深圳购买一套商品房给乙某居住。黎某某指示深圳办事处分多次以列支办公费用的名义在A市造船厂账上报支了购房费用。房产证上所列产权所有人为A市造船厂，但该套房产并未计入A市造船厂固定资产科目。2002年，深圳办事处被撤销，办事处负责人王某某将该套房产从乙某处收回，将房产证及房屋钥匙交给了黎某某。黎某某将房产证和房屋钥匙放在家中，并对该套房产情况隐匿不报。2004年，B船舶公司拟收购A市造船厂，A市造船厂随后进行清产核资，黎某某没有将该套房产向清产核资领导小组登记上报。A市造船厂被收购后并未在工商部门注销，黎某某到B船舶公司任职，仍保管A市造船厂公章。从2002年至2019年7月，在长达17年的时间里黎某某没有实际使用该套房产，也没有对外出租。2019年9月，黎某某因涉嫌职务犯罪被采取留置措施，纪检监察机关经调查发现上述房产问题线索，黎某某随后主动交代了从2002年至案发，长期隐匿并实际控制上述房产的事实，并承认因群众多次举报，多年来他一直没敢办理过户手续，想等到风平浪静或者退休之后再作处理。

【分歧意见】

本案在办理过程中对于黎某某上述行为是否涉嫌贪污罪存在分歧。

第一种意见认为：房产所有权的移转以过户登记为生效要件，该套房产没有过户，且黎某某没有实际居住或处置，不应认定黎某某涉嫌贪污罪。

第二种意见认为：黎某某主观上具有非法占有的故意，客观上长期隐匿并实际控制公有房产，其行为涉嫌贪污罪，至于房产是否过户，不影响事实认定。

【评析意见】

笔者同意第二种意见。

贪污未过户房产的认定，首先要明晰一个概念，即房产是否过户不影响贪污罪的认定。解决这个问题之后，认定贪污未过户房产的要点有：第一，看行为人主观上是否具有非法占有的故意；第二，看行为人是否实际控制房产。现就本案分析如下。

一、贪污房屋等不动产不以过户为必要条件

刑法通说认为，刑法意义上不动产的转移不以是否办理过户登记为成立条件。该种观点在司法实践中亦得到支持。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。同理，行为人侵占房产等财物是否构成贪污罪，也不能拘泥于是否办理了过户登记手续，而要从实质上把握，看行为人是否实质性支配、占有房产。

二、黎某某主观上具有非法占有房产的故意

行为人实际控制房产而不办理过户登记手续，对于认定构成贪污罪确有一定难度。此时，必须借助其他主客观证据，如，行为人主观上具有非法占有故意的口供，再结合其客观行为比如虚假平账、对涉案房产不纳入单位固定资产等，排除合理借用或者暂时使用的可能性。具体到本案，黎某某供称有过户房产的想法，但害怕罪行暴露，才一直没办理。黎某某的供述可以证明其主观上具有非法占有该套房产的故意。另外，黎某某将该套房产隐匿并实际控制长达17年之久，也能从侧面印证其主观故意。

三、黎某某实际控制该套房产

2002年深圳办事处撤销后，黎某某就私人保管该套房产的房产证和钥匙，没有把该套房产纳入固定资产，也没有告知厂里其他班子成员。在2004年该厂清产核资过程中，黎某某仍然将该套房产隐匿不报。这些事实证明，虽然该套房产登记在A市造船厂名下，但已经脱离了A市造船厂的控制。另一方面，黎某某保管该套房产的钥匙和房产证，同时保管A市造船厂公章，可以随时使用该套房屋、办理过户手续或者售卖。根据这些情节，可以认定黎某某已经实际控制、占有了该套房产。

四、本案犯罪形态及贪污数额的认定

综上所述，黎某某主观上具有非法占有公有房产的故意，客观上长期隐匿并实际控制公有房产，其行为构成贪污罪。本案在办理过程中还有两个问题需要解决：第一，黎某某的行为是贪污既遂还是未遂？第二，该套房产购买价格是40.5万元，案发时市场价格约800万元，贪污数额如何认定？

1.本案中黎某某的行为属贪污既遂。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污既遂与未遂的标准。本案中，黎某某长期隐匿并实际控制公有房产，其行为构成贪污罪，属犯罪既遂，尚未过户不影响贪污既遂的认定。

2.本案贪污数额应以2002年深圳办事处撤销时该套房产市场价格予以认定。因为黎某某于2002年将该套房产非法占为己有，其主观上对于该套房产当时的市场价格是有所认知的，如果以案发时2019年市场价格800万元予以认定，显然超出黎某某产生贪污犯意时的认知，这样认定不符合刑法主客观相一致的原则。因此，本案中黎某某的贪污数额应以2002年黎某某隐匿并实际控制该套房产、产生贪污犯意时该套房产市场价格予以认定，并请价格评估机构鉴定。至于增值部分属于黎某某贪污房产既遂后市场自然升值，不应计入贪污数额，对于增值部分应当依法予以追缴。本案中该套房产尚未处置，应依法收归国有。