【典型案例】

国家工作人员A利用职务上的便利，为管理服务对象B谋取了巨额经济利益。B为表示感谢，决定送4万股公司股份给A，A欣然接受。B让A找人帮其代持，A找到C后，C告知A，由第三人代持风险太大，容易暴露，建议让B直接为其代持。A考虑后，认为其与B关系非常好，长期以来已建立了紧密稳定的相互信赖关系，让B代持更安全且自己也能实际控制股份，遂与B达成代持协议，由B为其代持这4万股股份，同时约定，这些股份可由A随时进行处分。其后案发，纪委监委对A立案审查调查。

【分歧意见】

本案就A是否构成受贿罪产生了争议。

第一种意见认为：A不构成受贿罪。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。根据该规定，对于国家工作人员和请托人仅约定给予财物但尚未收取财物的行为，不能以受贿论处。本案中A尚未实际收取股份，故不构成受贿罪。

第二种意见认为：A构成受贿未遂。A与B达成了协议收受干股，但股份一直还在B手中，A尚未实际取得财物，后因案发这一意志之外的原因而未得逞，应认定为受贿未遂。

第三种意见认为：A构成受贿既遂。A与B就股份转让达成的口头协议反映了双方的真实意思，A收受B所送的股份后交由B代持，A虽未直接占有却实际控制了该股份，股份已发生实际转让，因此，应认定为受贿既遂。

【评析意见】

笔者赞同第三种意见。结合案例，分析如下。

一、A与B之间发生了股份实际转让，A的行为应认定为受贿

根据《意见》第二条的规定，国家工作人员收受请托人干股，进行了股权转让登记或者有相关证据证明股份发生了实际转让的，应当认定为受贿，受贿数额为转让行为时股份的价值。可以看出，证明股份发生实际转让是干股型受贿认定的一个关键。而实践中，受贿人为规避法律，有的只通过口头协议收受请托人干股，不留下任何书面证据。笔者认为，只要双方就转让股份达成的口头协议是双方的真实意思表示，协议达成后受贿人能实际控制该股份，这种情况下完全可以认定股份发生实际转让，而不必苛求双方当事人必须进行股权转让登记，或者签订书面的股权转让协议等理想法律状态。这是因为，第一，公司法对一般股权转让是采取登记对抗主义，所以登记并不是股权转让生效的必要要件；第二，《意见》第二条对“干股”的定义，是刑法上的一种创制，其与民商法意义上的干股不同，在这里干股本身只是一种当事人之间不受法律拘束的低层次许诺。刑事犯罪行为强调客观事实，民商事法律行为侧重法律形式的齐备，因此刑法意义上的干股转让不必具备民商法意义上的完备法律要件；第三，实践中，一些反调查意识强的被调查人往往先与请托人建立相互信赖的关系，收受请托人财物后再交由请托人保管，虽然只有口头协议，但对财物有实际上的控制力，如果对此种行为不予认定，无疑会为行为人规避法律、逃避惩罚留下漏洞。

本案中，A利用职权为B谋取了巨额经济利益，B为表示感谢，作为回报要送4万股股份给A，这是B的真实意思表示。A欣然收受该股份，也是其真实意思，这一点从A积极找人帮其代持的行动中也可以看出。概言之，A、B双方就股份转让达成了反映真实意思的口头协议，并使该股份置于A的实际控制之下，可以据此认定股份发生了实际转让，A的行为应认定为受贿。

二、转让的后续行为类似于占有改定

民法上的占有改定是观念上的交付方式之一，是指动产物权的出让人与受让人之间特别约定，受让人取得动产的所有权后，标的物仍然由出让人继续占有，受让人以出让人为媒介取得对标的物的间接占有。

本案中，B通过转让协议将4万股股份让与A，按一般情形，只有签订股权转让协议，由A或者其指定的人员直接持有时才发生所有权转移的效力，但A为掩盖受贿行为，又与B达成代持协议，使B成为保管人，这就类似民法上的占有改定，A通过B来达到对4万股股份的控制，这种间接控制的方式丝毫不减损A对4万股股份的所有权。

三、收受干股后再交由行贿人代持应认定为受贿既遂

司法实践中，关于受贿罪既遂的认定，通说以取得财物为准，而取得财物的形式又是多种多样的，标准该如何把握呢？笔者认为取得财物应当达到交付加实际控制的程度，即行贿人完成交付，受贿人实际控制了财物。本案中，在没有进行股权转让登记和签订书面转让协议，缺乏相关书证的情况下，有以下证据可证明A实际控制了B送的4万股股份：一是A、B关于这4万股股份归属问题的供述（证言）。B说：“这4万股股份已是A的，我只是为其代持，A可随时对这些股份做出处分。”A供述称：“这4万股股份已是我的，只是在B那里放着，让其暂时保管，B只有经我同意才能对这些股份进行处分。”二是B替A代持股份后，多次向A报告股份的升值及分红情况。A的这4万股股份在参与配股分红后，增加了1万股，A又决定将这1万股分红股份一并交由B代为保管。上述证据都可证明A对B送的4万股股份有实际上的控制力，A收受4万股股份后交由B代持的行为应当认定为受贿既遂，受贿数额为股份交付时的价值，股份升值及配股分红部分为受贿孳息。